澳大利亚土著文化知识产权的保护

引言

澳大利亚是世界上较早研究土著文化知识产权问题并在司法实践中进行了积极探索的国家。尽管这种探索仍在进行，许多问题也并没有找到最后的完满方案，一些方案的有效性有待实践的检验，但是这种探索对于面临相似问题的我们仍然有一定的参考和借鉴价值。本文拟对澳大利亚在土著文化知识产权保护方面的实践和主要的研究成果进行介绍，希望能对我们的研究和实践有所启发。

一、土著文化知识产权意识的建立

澳大利亚对土著文化知识产权问题的关注经历了一个过程。1966年，澳大利亚联邦储备银行未经授权，将一位土著艺术家的树皮画作品印在当年发行的一元纸币背面，引发了人们对土著艺术作品知识产权问题的关注。 ^[1] 1983年，一家公司因为在茶巾和桌布上运用了土著艺术家的树皮画作品而被告上法庭，最后被法庭判以1500澳元的侵权赔偿，并被责令收回所有印有该图案的商品。1989年，一家公司未经授权，在T恤衫上印上了土著人的树皮画作品而被告上法庭，最后双方在庭外达成和解协议，该公司支付1500澳元给作者，并收回所有印有该图案的T恤。1994年，8位土著艺术家告澳洲一家地毯生产厂家未经授权盗用他们的作品，最后8位土著艺术家胜诉，法庭判地毯生产商支付70000澳元的文化损害费。 ^[2] 一系列侵权案的胜诉，一方面唤醒了土著社会，使土著人意识到现行的法律可以成为他们保护自己文化知识财产的有用的工具；另一方面也引起了非土著社会对土著文化知识财产权的尊重。随着澳大利亚旅游业的迅猛发展，土著文化不仅在艺术品市场和旅游市场创造了不可小视的经济效益，而且在其他许多行业都作出了积极的贡献。这些行业包括：艺术和手工业，旅游业，乡村业（包括丛林食品和传统医药），生物技术，广告业，电影业，进出口业。另外，还涉及学术研究、音乐、乐器等其他一些对土著文化遗产的商业利用。土著文化及其知识财产对澳大利亚经济作出了不小的贡献（据有关方面1997年的估计，土著艺术和手工艺品每年要创造20000万澳元的市场价值，2000年悉尼奥运会后更是呈现了大幅度的增长），但作为土著文化和知识财产创造者和传承者的土著人所获得的经济回报却很小。1989年的数据表明，土著人每年仅得到700万澳元左右的市场收入。尽管1997年的统计表明这种情况有所转变，每年土著艺术家们的市场收入可以达到5000万澳元左右，但艺术品和手工艺品销售的利润绝大部分被商人所得，而非土著人所得。 ^[3] 不仅如此，土著文化及其知识财产正在被越来越多地被用于商业开发和其他用途。具体表现为：（1）挪用土著艺术和文化表达（如语言、设计、图形、符号、手工艺品、歌曲、故事和舞蹈）。（2）未经授权使用秘密和神圣的材料（未经同意或不付报酬，将土著的秘密的和神圣的文化材料用于商业用途）。（3）挪用土著的语言（用于乐队的命名、贸易商标、公司名注册、俱乐部名称、教育机构名、政府机构名、地名、船名等等）。（4）挪用土著人的精神知识。（5）挪用土著人的生物多样性的知识。（6）挪用土著的文化物件（大量可移动的土著文化财产如艺术品、石器、雕刻被大学、博物馆、画廊和其他的收集机构拥有，而这些物品中的绝大部分是没有支付任何费用或得到同意的）。而这些越来越多的未经授权的使用，已经使越来越多的土著人感到不安与不满。

（注： 位于墨尔本大学的澳大利亚土著研究中心）

（注： 位于墨尔本的一个土著文化博物馆，里面的展陈利用了许多现代手段。）

（注： 墨尔本的城市博物馆）

土著文化在经济领域的巨大市场空间和对澳大利亚经济作出的巨大贡献，引发了学术界对土著文化知识产权的关注和研究。研究者在对土著社区进行调查后发现，土著们对以下事项的关心度最高：（1）拥有和控制土著文化和知识财产。（2）定义土著文化和知识财产的组成。（3）确保任何一种保护土著文化和知识财产的方式都建立在土著人自主决定的原则上。（4）承认土著人是他们的文化、艺术和科学的第一位的保护者和解释者。（5）当土著文化和知识财产为集体所有时，知识产权应该被授予土著社区。（6）是否同意授权对土著文化和知识财产的商业化使用要依据土著的习惯法。（7）访问、使用和运用土著文化和知识财产（包括土著文化知识和文化环境资源），要求事先征得同意。（8）保守土著知识和其他文化实践的秘密。（9）从授权的土著文化和知识财产产生的商业利益，全部或部分归属于土著。（10）保护土著的场所和地点，包括圣地。（11）控制管理在陆地和海洋的土著区域，根据它们的文化价值保存部分或全部。（12）防止在各种媒体上诋毁、无礼和不合理地利用土著文化和知识财产。（13）防止歪曲和毁损土著文化和知识财产。（14）保存、照看、保护、管理和控制好土著文化物件，土著祖先的遗存，土著文化资源。（15）控制公开、传播、复制和记录土著知识、思想和涉及到医药植物、生物多样性和环境管理的发明。（16）控制对文化习俗的纪录和表达等。针对土著文化知识产权保护所面临的问题，学者们对土著文化知识产权的内容，现行法律框架下土著文化知识产权保护的局限，土著文化知识产权的特殊性及如何在法律、行政、教育及其他形式上对其进行保护作了积极的研究和探索。

（注： 艺术节上的土著摇滚乐表演。传统的土著乐器与现代电声相结合，博得许多年轻人的喜爱。）

二、法律对土著文化知识产权的保护

现行澳大利亚法律框架下的土著文化知识产权保护，主要通过知识产权法、文化遗产法和其他相关法律及国际法来实施。 ^[4] 知识产权法是澳大利亚土著用来维护其文化知识产权的主要工具，也是澳大利亚在土著文化知识产权保护的司法实践中主要的法律依据。本文第一部分提到的土著艺术家胜诉的几起知识产权官司，法官判决的主要依据都是澳大利亚现行的知识产权法。尽管澳大利亚土著艺术家们利用澳大利亚现行的知识产权法进行了维权诉讼并且有的获胜，但是，现行的知识产权法对土著文化和知识财产的重视和保护是十分有限的。以著作权的保护为例，这种有限性主要表现在以下几方面：（1）土著艺术家的作品可能在原创性、物质形式、可以确认的作者等方面满足不了著作权法的要求。（2）著作权法对土著文化遗产中秘密的和神圣的事物没有特别的保护。（3）土著口头材料的表演没有受到著作权法的保护。（4）著作权法更多的是保护商业利益，而不关心是否适合保护文化的完整性。（5）土著社区对文化产品没有归属权，即使这些作品是他们文化遗产不可分割的一部分。（6）著作权是有时效性的，而依据土著的法律，它们的文化是永恒的。（7）个体拥有概念得到著作权法的承认，而不是土著的公共所有概念。另外，澳大利亚知识产权法中的设计条款、专利法、贸易商标条款、违背信用法等对土著文化知识产权的保护也十分有限和不适合。文化遗产法是澳大利亚现行法律框架下对土著文化遗产进行保护的另一主要法律工具。但是，文化遗产法对土著文化知识产权的保护也是不充分的，这种不充分体现在对许多土著人认为很重要的权利认识不足。具体表现如下：（1）文化遗产的所有权往往归属政府部门而不是相应的土著社区。（2）文化遗产法保护的主要是有形的文化遗产，如特别的区域、物体和地点，而重要遗址的无形的方面，诸如相关的故事、歌曲和远古时代的痕迹等却没有得到保护。（3）保护的重点往往是过去的遗产，而不是活着的遗产。（4）对土著文化遗产的保护往往强调的是其科学价值和历史价值，而忽视了其文化价值和精神价值。（5）承担保护责任的往往是相关的政府官员，土著参与决策通常受到限制等等。针对土著文化遗产保护的不足，近年来澳大利亚开始转向相关的土著文化遗产立法。但是，研究者们仍然强调，土著文化遗产需要得到更大的保护，特别是与一些遗产地相关的知识和无形文化方面的保护。

（注： 澳大利亚自然历史博物馆一楼醒目的位置有土著的文化艺术作品作为永久陈列）

（注： 澳大利亚土著元素的旅游工艺品）

除此之外，专家们还分析了其他与土著文化知识产权相关的法律，他们的结论是：澳大利亚的档案法规、博物馆立法、贸易实践条款等等也可以为土著维权提供一定的帮助，但这种帮助也依然是有限的和微不足道的。澳大利亚的现行法律框架中还有许多国际性的协议和条款涉及土著文化和知识财产权。学者们认为，这些协议和条款可以帮助土著人明白他们的文化遗产权。因此，他们建议，应该让更多的土著人了解可以影响他们的文化和知识产权的国际协议和条款，这些国际协议和条款主要是关于知识财产的国际协定、国际贸易协定、联合国教科文组织协定、关于人权的国际协定、国际劳工组织公约第169号协定、生物多样性协定、关于土著权利的宣言草案等等。应该更多地考虑如何用国际法规来帮助土著人实现他们的文化和知识财产权，应该积极探索更好地利用国际法律的途径。

（注： 澳大利亚土著表演中有许多土著生活场景的再现）

三、对土著文化知识产权保护途径的探索

针对现行澳大利亚法律对土著文化知识产权保护的局限，一个专门的研究小组对如何保护澳大利亚土著文化的知识产权进行了大量的调查研究，并从战略的高度提出了保护土著文化知识产权的建议。研究小组提出的保护土著文化知识产权的战略由三部分组成，即法律的回应，行政的回应，政策、规范和教育的回应。 ^[5]

（一）法律的回应。法律的回应可以有两条路径。一是完善现行的法律。即在承认土著法律实体存在（习惯法）的前提下，提供土著文化和知识财产权保护的相关条款，法律的完善以授权给土著人为目标。为此，研究小组就每一个相关条款提出了修改的建议。但是，他们认为，制定一个保护土著文化和知识财产的法律比在现有法律框架下进行修改更好。因此，他们提出了法律回应的第二条路径，即建立一个特殊的自成一格的用于保护土著文化和知识财产权的立法框架。在这个立法框架中，他们特别强调了以下内容：（1）对无形的作品提供保护；（2）任何权利的授予都应该没有保护时限的限制；（3）对保护对象没有固定形式的要求。除此之外，禁止随意毁坏文化资源，防止对文化资源的错误介绍，允许付给土著所有者商业使用他们的文化材料的费用，对神圣的和神秘的材料给予特别的保护等也是该立法的重要内容。为此，他们提出了以下一些具体思路：（1）严重地冒犯和严重地损毁土著神圣和神秘的材料，未授权使用土著文化的材料，应该支付罚金。（2）应该建立一个独立的土著权威机构，它能够提供代表国家、地区和地方的权威进行管理。（3）应该建立一个土著文化法庭以便仲裁争端，这个法庭应该由土著管理者、所有者、土著法律的专家和社区的长者共同组成。（4）应该建立一种在尊重、谈判和付费基础上的事前授权规定。（5）应该有一个系统允许社区成员去谈判费用和收取版税。（6）土著群落应该有权决定接受还是禁止对文化材料的使用。针对市场上大量未经授权利用土著标识进行推销的现象，研究小组建议：应该支持建立一个国家的土著证明标志和标签体系，允许地方、地区、州决定谁可以用这些标签。这样做的目的，一方面可以建立权威的可以信赖的土著文化产品的标识体系，促进土著人制造的产品有地方的、地区的、国家的和国际的标志；另一方面，可以更加公正平等地回报土著生产者。

（注： 澳大利亚土著传统乐器表演）

（注： 文化节上的土著文化表演）

（二）行政的回应。行政的回应主要包括收集系统的建立、协议下的谈判权的授予、文化基础设施的建设三方面的内容。收集系统的建立主要是要建立一个专门在公共领域从事有关信息收集的组织或机构，这个组织或机构可以称为公共领域收集协会或其他。尽管这样一个机构或组织可能并不受非土著社会的欢迎，但及时全面地掌握信息有利于土著维权。协议下的谈判权授予主要是指支持土著在国家法律下实施生物多样性协议、文化协议、基金研究和文化项目的谈判，即支持土著社区与地方、地区和国家之间就生物多样性进行谈判；支持土著社区与所有行业就承认和保护他们的文化和知识财产权事宜进行谈判并签订协议；政府机构和研究实体委托或资助的土著文化研究项目，应该充分考虑对土著文化和知识财产权的尊重，有条件的同意或合同的签订成为必要。他们认为，协议下的谈判条款应该包括以下内容：（1）文化研究项目应该事先获得涉及的土著群体的书面同意。（2）任何出现的知识产权应该进行谈判并得到双方的同意。（3）对文化材料的使用不能表现出文化上的无理和不恰当或违反土著的习惯法。同意的标准应该包括，提供涉及研究范围的土著人的活动或行动，征得提供信息者的同意和支持，保守秘密和尊重隐私，尊重文化的完整性，所有的材料应该与参与项目的土著人和社区以一种土著人可以接受的方式进行交流等。文化基础设施的建设主要是指建立国家土著文化权威机构、澳大利亚土著传统医药中心、地方和社区文化中心、土著文化的法律服务中心和工作网络等，以保证对土著文化知识产权更专门、更便捷、更有针对性的保护。

（注： 澳大利亚土著的文化元素的旅游工艺品）

（注： 澳大利亚土著的草编作品）

（三）政策、规范和教育的回应。这是研究者们提出的保护土著文化知识产权的三大战略中的第三部分，主要包括一系列政策的建立、道德规范的建立、新技术指导方针的建立以及土著知识产权意识的提高等。政策的建立主要包含以下内容：（1）人类祖先遗存的交还（土著祖先的遗存和神圣物体被文化机构持有，土著要求归还的要求应该得到支持）。（2）归还土著文化财产的国家原则（归还土著文化财产的国家原则应该发到博物馆和收藏机构）。（3）所有的国际文化机构持有、收藏、展示土著文化和知识财产的应用，应咨询土著人和征得他们同意。（4）有关处理土著文化和知识财产权事务的指导方针等。道德规范的建立主要包含以下内容：（1）在使用土著的基因材料进行医药和科学研究时，应该建立的医药和科学研究道德规范。（2）新闻记者和公共关系官员应该尊重土著人的隐私，特别是涉及习俗、宗教、文化和仪式活动等等的媒体道德规范等。新技术方针是指土著人和各种行业实体应该建立有关在网络上和利用多媒体使用和传播土著文化和知识财产的指导方针。针对土著群体的知识产权意识不强等现状，研究者们提出了要通过教育和宣传，使土著文化和知识财产权的意识在更大的范围内得到提高等建议。

（注： 澳大利亚土著绘画）

（刊载于《江汉论坛》2010年第10期）